自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：建设工程实务中，能否认定实际施工人的身份关涉到当事人有没有主张工程价款的资格。当事人之间就建设工程的实际施工主体发生争议时，法院是从哪几个方面来认定实际施工人的呢？本文通过一个案例回答了这个问题。
判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者别的形式的合同承接工程项目施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。
一、2012年10月，华盛公司与一建公司签订《建设工程项目施工协议书》，将案涉项目发包给一建公司承包施工。
二、2014年7月，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，约定姚文广作为案涉项目的直接承包人，对项目负全部经济责任。《建设工程项目施工协议书》和《责任书》在工程名称、工程地点、合同工期、工程建设价格方面的约定均相一致。后姚文广以其系案涉工程的实际施工人为由，起诉至广西百色中院，要求一建公司、一建第九分公司连带支付案涉工程的工程款，华盛公司在未付工程款范围内承担责任。
三、广西百色中院一审认为，姚文广系案涉工程建设项目实际施工人，判决一建公司、一建第九分公司向姚文广支付工程款，华盛公司在欠付上述工程款范围内承担相应的责任。一建公司、一建第九分公司不服，向广西高院上诉。
四、广西高院二审认为，姚文广主张其是案涉工程的实际施工人，应提供其施工期间人、财、物的支出证据，现其提供的证据不足，故不支持姚文广的主张，撤销了一审法院的判决。姚文广不服，向最高法院申请再审。
五、最高法院再审认为，尽管姚文广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于一建公司、一建第九分公司提供的证据。姚文广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。故维持一审判决，撤销二审判决。
本案的争议焦点：姚文广是否为案涉工程的实际施工人。围绕上述争议焦点，最高法院的裁判要点如下：
第一，案涉工程于2015年3月停工，而一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。
第二，姚文广为案涉工程支付了部分劳务费、混凝土款、土石方款等费用，提供了工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工全套工艺流程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件。此外，姚文广的代理人能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及有关的资料内容，而一建公司、一建第九分公司对工程项目施工情况表述模糊。以上可为姚文广为案涉工程的实际施工人提供佐证。
第三，尽管姚文广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于一建公司、一建第九分公司提供的证据。在一建公司、一建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有别的实际施工人的情况下，姚文广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。综上，最高法院认定姚文广为案涉工程的实际施工人。
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
建设工程项目施工合同纠纷案件中，承接工程相关的合同，工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工全套工艺流程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件是证明实际施工人身份的重要证据，实际施工人一定要保存好这些材料。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
第八十五条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释〔2022〕11号）
第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
2012年10月25日，一建公司与华盛公司签订《建设工程项目施工协议书》，将案涉项目发包给一建公司承包施工。2014年7月9日，一建第九分公司与姚文广签订《责任书》，约定姚文广作为案涉项目的直接承包人，对项目负全部经济责任，一建第九分公司扣留管理费6.5%。经查，《建设工程项目施工协议书》和《责任书》在工程名称、工程地点、合同工期、工程建设价格方面的约定均相一致，可初步证明一建公司将全部案涉工程，而非部分案涉工程交由姚文广承包施工。一建公司、一建第九分公司主张，因姚文广未按照《责任书》约定筹集项目所需资金，也未以自己的名义对外签订合同，案涉工程的人工、主要材料的采购均由一建公司、一建第九分公司与供应方签订合同并付款，《责任书》并未实际履行。
判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者别的形式的合同承接工程项目施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。一建公司、一建第九分公司主张其自行组织实施并完成案涉工程的施工管理、停工、协调、结算，并举证证明其与元都劳务公司、中意混凝土公司、筑巢物资公司签订合同，分别支付了210万元劳务费、512万元混凝土款和971万**材款、违约金等。经查，案涉工程于2015年3月1日停工，而一建公司、一建第九分公司主张其支付的各项费用，均发生在案涉工程停工之后。根据建设工程项目施工需要前期大量投资的常识判断，在案涉项目停工前应当存在大量支出，该事实与姚文广关于案涉项目停工之后，一建公司、一建第九分公司因作为合同签订主体，因涉诉才支付材料款、工程款的主张相印证，且一建公司、一建第九分公司支付的款项并不能涵盖案涉工程的整体施工费用，不足以证明案涉工程由一建公司自行组织施工。
从案涉工程的实际支出情况看：在工程劳务方面，1707号判决查明，姚文广以一建公司的名义与张东水签订了《建筑施工劳务分包合同》，将案涉工程的部分劳务分包给张东水，并与张东水作为劳务队签订了结算单。在工程材料方面，姚文广向供货商中意混凝土公司支付混凝土款250760元，该款项在一建第九分公司与中意混凝土公司签订的《债务处理协议》中予以确认；姚文广向供货商筑巢物资公司支付100万元，该款项在一建公司、一建第九分公司与筑巢物资公司签订的《调解协议》中予以确认。本案再审期间，姚文广还提交了其与李良、蔡正刚2019年签署的《结算协议书》，确认姚文广尚欠的土石方款801680元。如姚文广不是案涉工程的实际施工人，其无理由为案涉工程支付上述款项。一建公司、一建第九分公司辩称1707号案所涉劳务部分仅为案涉工程建设项目的一项分包工程，不能证明姚文广为案涉项目的实际施工人，但对姚文广除劳务费之外的支出，一建公司、一建第九分公司未提出反驳证据。有必要注意一下的是，一、二审期间，姚文广提供了案涉工程项目施工质量全部验收材料的原件以及案涉项目工程项目施工过程中所产生的工程联系单、签证单、工程预算表、水电费支付凭证，施工全套工艺流程中需要的砂石、水泥砖、试验费用支付凭证，机械台班费用支付凭证等材料的原件，而一建公司、一建第九分公司称因发生农民工事件，相关资料被抢夺，但其未提供证据证明。另外，姚文广的委托诉讼代理人、姚文广之子姚峰能清楚地说明项目栋数、各栋楼房施工的具体进度、项目所涉及的相对方主体情况及相关资料内容，而一建公司、一建第九分公司对工程施工情况表述模糊。以上可为姚文广为案涉工程的实际施工人提供佐证。
建设工程施工合同纠纷案件中，普遍存在实际施工人以违法违规或者不规范的形式对外签订合同及付款的情形,致使实际施工人支出的款项无法准确查明。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”综合考虑各方当事人提交的证据并结合案件相关事实,根据高度盖然性的证明标准来看，尽管姚文广提交的关于案涉工程支出的款项的证据，无相关合同等证据进行印证，但其提供的证据证明力仍明显大于一建公司、一建第九分公司提供的证据。在一建公司、一建第九分公司无证据证明案涉工程系其自行组织施工以及本案还有其他实际施工人的情况下，姚文广系案涉工程实际施工人的事实具有高度盖然性。综上，一审判决认定姚文广为案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。
姚文广与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第九分公司、百色市华盛房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民再176号】
裁判规则一：当事人之间是挂靠关系还是转包关系，并不影响案涉工程实际施工人的认定。一方当事人在施工全套工艺流程中组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工，该当事人为实际施工人。
案例1：广东高业集团有限公司与汕头公路桥梁工程总公司、广东创森公路桥梁工程有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再396号】中认为，本院经审查认为，现有证据可以证实高业公司是案涉工程的实际施工人。首先，根据查明的事实，案涉工程项目施工系管理中心组织施工，而相关会议纪要、任免通知等文件资料可以反映管理中心人员是由高业公司任命，在高业公司的领导下开展工作，高业公司在二审上诉状中也陈述成立了管理中心，在其向金龙公司出具的《关于广西三江至柳州高速公路土建工程100章的情况说明》载明“五、100章约定的工程内容……是实际施工人（高业集团）实际所得”。其次，汕头路桥公司向本院提交了（2018）最高法民申903号民事裁定书。经质证，高业公司虽主张其对该案审查的生效判决已申请抗诉，但其未提供相应判决被人民法院生效文书予以撤销或者改判的证据。经审查，（2018）最高法民申903号民事裁定书是本院依法作出，应予采信。该裁定书已认定高业公司组建管理中心，并领导管理中心开展工作，随后管理中心组建了11个项目部，完成了管理机构设置，制定出台了人事审批、费用报销等管理办法，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，并在2011年12月30日前基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。再次，高业公司主张其设立管理中心是以金龙公司股东身份以及按照股东之间的协议负责工程项目施工的日常管理工作，高业公司是以投资人的身份对工程进行管理与监督。但是，金龙公司对此并不认可，并明确表示管理中心不是金龙公司的派出机构，金龙公司已设立财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目，并没有另外成立专设的管理机构。最后，高业公司虽向本院提交了NO.10标段的房屋租赁合同、劳动合同、承包合同及11个标段的挂靠合同、中标合同、实际施工往来函件、会议纪要、人力资源投入材料、劳务分包、工程量计量、《房屋租赁合同》《临时用地租赁协议书》等证据，拟证明创森公司是案涉工程的实际施工人。但高业公司提交的NO.10标段相关证据材料均属于原审诉讼中已经存在的资料，且不能推翻原审对前述高业公司组建管理中心，任命工作人员，管理项目财务，并由管理中心具体组织施工等事实的认定，其他标段的合同与本案不具有关联性，故对高业公司的上述证据材料，本院不予采信。综上，原审法院认定高业公司是案涉工程的实际施工人，并无不妥。
高业公司再审还主张，实际施工人与汕头路桥公司之间是挂靠关系，而不是转包关系，即使应当返还工程款，也应是向金龙公司返还，而不是向汕头路桥公司返还。为此，高业公司提供了（2015）融安民二初字第242号民事调解书、《广西壮族自治区三江至柳州高速公路项目土建工程施工合同文件（NO.10合同段）》及《劳动合同书》予以证明。经审查，高业公司在原审中并未主张与汕头路桥公司是挂靠关系，反而主张“如果本案判令被上诉人（汕头路桥公司）……收取相关利益，明显是鼓励非法转包”，表明高业公司在原审中认可案涉工程是非法转包。另金龙公司在案件审理中明确陈述其系与汕头路桥公司成立合同关系，高业公司退场后，亦是由汕头路桥公司完成后续工程，金龙公司系与汕头路桥公司结算。金龙公司参加了本案诉讼，也未主张高业公司应向其返还工程款。综上，本案认定汕头路桥公司与高业公司之间是挂靠关系还是转包关系，并不影响高业公司系案涉工程实际施工人的认定，以及其与汕头路桥公司、金龙公司之间在本案中权利义务的确定，因此对高业公司关于其与汕头路桥公司是挂靠关系，而不是转包关系的主张，本院不予支持。
裁判规则二：《工作联系函》中明确记载案涉工程由一方当事人承包，施工全套工艺流程中亦由该方当事人与发包人联系，且发包人也认可该方当事人为案涉工程的实际施工人，此时能证明该方当事人为案涉工程的实际施工人。
案例2:四川中顶建设工程有限公司与朱天军、乌兰县自然资源局建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民再329号】中认为，2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。
裁判规则三：主张自己是实际施工人的一方当事人基于委托关系接受了部分工程款，加之其不能提供承包工程的合同，且工程未实际施工，不应认定其为工程的实际施工人。
案例3: 程其强与南昌洪恒房地产开发有限公司、南昌市湾里区建筑工程公司、付朝保建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【最高人民法院（2014）民申字第2058号】中认为，本案焦点是程其强是否为涉案工程的实际施工人，其起诉是否具备原告主体资格问题。本案发包人洪恒公司将涉案工程通过招投标方式与湾建公司签订了《建设工程项目施工合同》，由湾建公司承建涉案工程，但事实上湾建公司未设立项目部，亦未施工。程其强起诉主张其为度假公寓楼的实际施工人，对此其并没有提供出与洪恒公司或湾建公司之间建立了合同关系的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。本案中，程其强并无任何与其建立承包合同关系的证据。而根据湾建公司与付朝保签订的委托书、洪恒公司与付朝保签订的《意向协议书》、洪恒公司与付朝保签订的以借款冲抵度假公寓楼工程款的协议书等，并结合湾建公司没有实际施工的事实，原审裁定认定付朝保借用湾建公司资质承建度假公寓楼、付朝保是实际施工人、程其强并非实际施工人并无不当。虽然南昌市湾里区劳动监察大队出具《对熊国平等人追讨民工工资的情况说明》后，又出具《关于熊国平等人追讨民工工资情况的补充说明》，但两份证明中并没有否认付朝保委托程其强出面协调处理农民工工资事宜，因此，虽然程其强从洪恒公司处接收部分工程款，但根据前述证据，结合付朝保与程其强之间有的亲属关系，以及程其强认可通过付朝保才与洪恒公司联系的事实，表明程其强接收工程款等行为系受付朝保的委托或负责工程的管理，并非涉案工程的实际施工人。因此，原审裁定认定程其强不具备原告适格主体资格并无不当。鉴于程其强不能提供充分证据证实其是涉案工程的实际施工人、与本案存在直接利害关系，其所诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。
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